Point d’actualité sur les décrets n°2008-1355 n°2008-1356 du 19 décembre 2008 modifiant le code des marchés publics et la circulaire du 19 décembre 2008 relative au plan de relance de l’économie française Etude réalisée par le département juridique des contrats et marchés / DIAME / ACOSS

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Etude réalisée par Laetitia APARICI et Frédéric BRAULT - Juristes

Point d’actualité sur les décrets n°2008-1355 n°2008-1356 du 19 décembre 2008 modifiant le code des marchés publics et la circulaire du 19 décembre 2008 relative au plan de relance de l’économie française

Faisant suite aux récentes déclarations du Président de la République à propos de la réforme du code des marchés publics dans le cadre du Plan de relance économique, deux décrets modifiant le code des marchés publics relatifs au relèvement de certains seuils du code des marchés publics et à la mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics, ainsi qu’une circulaire sur les avances en matière de marchés publics de l’Etat ont été publiés au Journal Officiel du 20 décembre dernier.

Nous retraçons dans la liste ci-dessous les dispositions prévues par ces trois textes, pour les marchés publics de l’Etat et ses établissement publics (et par conséquent l’ACOSS).

I. Décret n°2008-1356 du 19 décembre 2008 relatif au relèvement de certains seuils du code des marchés publics

Ce décret prévoit une modification d’ampleur, à savoir le relèvement de 4.000 € HT à 20.000 € HT du seuil des marchés dispensés de mise en concurrence et de publicité préalables.

Ces dispositions sont applicables aux marchés dont la consultation est engagée postérieurement à la date d’entrée en vigueur du décret, c’est-à-dire le 21 décembre 2008.

II. Décret n°2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics

Ce texte comporte des dispositions modificatives d’ampleur, et d’autres de moindre importance.

II.1 Modifications d’ampleur

1. La suppression de la commission d’appel d’offres (CAO) pour l’Etat et ses établissements publics

L’article 21 du CMP qui instituait pour l’Etat et ses établissements publics l’obligation de passer devant une commission d’appel d’offres est abrogé. Cette suppression impacte de nombreux articles ou libellés du CMP.

Très concrètement, l’avis de la CAO pour les marchés de l’Etat et ses établissements publics aux différents stades des procédures n’a plus à être sollicité sur le plan juridique : la sélection des candidatures, l’élimination des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables, le choix du titulaire, et ce quelle que soit la procédure (appel d’offres, marché négocié, procédure adaptée de l’article 30 pour le choix du titulaire) relèvent du pouvoir adjudicateur.

Une modification corrélative des dispositions relatives aux groupements de commande a été organisée dans la mesure où ces groupements pouvaient comprendre des représentants de la CAO de l’Etat et/ou de ses établissement publics.

Ainsi, pour les groupements constitués entre des personnes ne disposant pas de CAO (ce serait le cas d’un groupement entre l’ACOSS et un ministère par exemple), le titulaire est choisi selon les modalités définies par la convention constitutive de groupement.

2. Relèvement du seuil de 206.000 € HT à 5.150.000 € HT pour les marchés et accords cadres de travaux pouvant être passés dans le cadre d’une procédure adaptée

Le seuil national de 206 000 euros HT jusqu’ici applicable aux marchés de travaux est supprimé.

Pour ce type de marchés, les procédures adaptées pourront désormais être utilisées jusqu’au seuil de 5 150 000 euros HT, prévu par les directives communautaires.
L’usage des procédures formalisées reste obligatoire au-delà du seuil communautaire.

3. Suppression des dispositions relatives à la double enveloppe dans le cadre de l’appel d’offres ouvert

Désormais, les dossiers des candidats d’un appel d’offres ouvert comportent une seule enveloppe contenant les documents relatifs à la candidature et à l’offre. Le principe de la double enveloppe obligatoire est supprimé.

Cependant, il convient d’être prudent à propos de ce nouveau dispositif, car il n’a pas pour effet de remettre en cause le principe d’une analyse distincte qui doit être faite, des candidatures d’une part, et des offres d’autre part.

4. Augmentation des avances sur l’année 2009

L’article 43 du décret introduit pour l’année 2009 une dérogation à l’article 87 du CMP relatif à l’avance.

Ainsi, pour tout marché supérieur à 20 000 euros HT, le titulaire a droit au versement d’une avance.
Le seuil initialement fixé à 50.000 euros HT est donc temporairement abaissé à 20.000 euros HT.

Il s’agit là d’une mesure provisoire, applicable aux marchés en cours ou qui seront notifiés au plus tard le 31 décembre 2009.

La règle de principe, qui est le versement obligatoire d’une avance de 5% minimum pour les marchés excédant 50 000 euros et dont le délai d’exécution dépasse deux mois, demeure.

II.2 Modifications de moindre importance

1. Précision concernant les avenants

L’encadrement juridique entourant les avenants (article 20 du CMP) est précisé et clarifié, notamment en cas de sujétions techniques imprévues.
Un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir quel que soit son montant par rapport à celui du marché, en cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties.

Dans les autres cas, les conditions prévues par l’ancien texte est maintenu puisqu’il est prévu que les avenants ou décisions de poursuivre ne peuvent bouleverser l’économie du marché, ni en changer l’objet.
En pratique, cette modification n’induira aucun changement.

2. Extension de l’obligation d’insertion d’une clause de variation

L’article 18 V du Code des marchés publics (CMP) est modifié.

L’insertion d’une clause de variation de prix est rendue obligatoire pour tous les marchés, quel que soit leur objet, et non plus uniquement pour les marchés de travaux, dont la durée d’exécution est supérieure à trois mois, et qui nécessitent le recours à une part importante de fournitures notamment de matières premières dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux.

3. Négociation en MAPA

Une incitation explicite à négocier tous les éléments de l’offre, notamment le prix, dans le cadre des marchés passés en procédure adaptée est désormais prévue à l’article 28 du code.

Cette incitation est d’une valeur relative, puisque les pouvoirs adjudicateurs disposaient d’ores et déjà de la faculté de négocier dans le cadre des marchés à procédure adaptée.

4. la CMPE, la commission des marchés publics de l’Etat

L’article 129 du CMP est modifié.
La CMPE, Commission des marchés publics de l’Etat, voit son rôle évoluer : sa saisine devient facultative pour les marchés de l’Etat.

Elle était auparavant obligatoire pour les marchés ou accords-cadres d’un montant estimé supérieur à 6 millions d’euros, afin de fournir une assistance pour l’élaboration et la passation des marchés.

5. Elargissement du dialogue compétitif à la conception-réalisation

Une nouvelle voie est ouverte pour les opérations de réhabilitation : la possibilité de passer des marchés de conception-réalisation selon la procédure du dialogue compétitif.

Ce décret est entré en vigueur au lendemain de sa publication au Journal Officiel, soit le 21 décembre 2008 et concerne les marchés lancés après cette date. Seule la disposition relative aux avances s’applique à tous les marchés, même antérieurs au décret.

III. Circulaire du 19 décembre 2008 relative au plan de relance de l’économie française – augmentation des avances sur les marchés publics de l’Etat en 2009

Cette circulaire complète les dispositions de l’article 43 du décret n°2008-1355 du 19 décembre 2008 visé ci-avant, sur l’avance dans les marchés publics de l’Etat.

Pour améliorer la trésorerie des entreprises, notamment les petites et moyennes entreprises (PME), cette circulaire du 1er ministre demande aux ordonnateurs « de prévoir systématiquement une avance de 20% lorsque le montant initial du marché ou de la tranche ferme affermie est supérieur à 20.000 euros et inférieur à 5 millions d’euros ».

Pour les marchés d’un montant supérieur, il conviendra d’analyser au cas par cas si une augmentation de l’avance est justifiée au regard notamment de la taille, de la situation de l’entreprise ainsi que de l’avancement du marché.

Pour les marchés en cours d’exécution, il conviendra de verser à la demande de l’entreprise, le complément entre le montant de l’avance déjà versée et le montant correspondant à 20% du marché.

Le pouvoir adjudicateur ne sera pas contraint, du fait de cette dérogation, par :

- la limite de durée du marché de deux mois ;
- la limite du montant du marché de 50.000 euros ;
- le fait que la possibilité de l’avance soit prévue par le marché ;
- la règle interdisant de modifier le montant de l’avance par avenant.

Le dispositif ne modifie en rien les autres dispositions de l’article 87 du CMP : bénéfice des avances pour les tranches et les bons de commandes, possibilité pour le titulaire de refuser l’avance, les modalités de constitution d’une garantie à première demande, absence d’impact des clauses de variation de des prix sur le montant de l’avance, possibilité d’accorder une avance par voie contractuelle.

La circulaire précise que pour les établissements publics de l’Etat (tel que l’ACOSS) dès lors qu’ils ne seront pas éligibles à la provision ouverte en 2009 aux ministères, la mise en œuvre de cette mesure devra être adaptée afin de ne pas remettre en cause leur équilibre budgétaire et financier pour l’exercice 2009.

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